avv. Valeria Pullini
Come si è argomentato nella precedente pubblicazione, il disposto normativo di cui al comma 1 dell’art. 223 disp. att. c.p.p. va considerato unitamente alla disciplina speciale in materia di controllo ufficiale dei prodotti alimentari, segnatamente il d.lgs. 123/1993, il quale, all’art. 4 prevede specificamente che per i controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili, il responsabile del laboratorio provvede ai relativi accertamenti su un’aliquota del campione ed in caso di non conformità, provvede con tempestività a darne avviso all’interessato specificando il parametro difforme e la metodica di analisi, comunicando altresì il luogo, il giorno e l’ora in cui le analisi vanno ripetute limitatamente ai parametri risultati non conformi.
Procedura ribadita e fedelmente ricalcata, come si è visto, anche dall’art. 2 del d.m. 16.12.1993.
Ora, al di là della problematica relativa all’individuazione del giusto numero delle aliquote (3 in base all’art. 223 summenzionato; 4 ai sensi del d.m. 16.12.1993), ciò che emerge con chiarezza è il fatto che anche nel caso in cui non sia possibile procedere alla revisione delle analisi, si deve sempre e comunque effettuare una preanalisi in sede amministrativa su di un’aliquota del campione prelevato e nel caso di rilevata non conformità all’esito di essa, procedere all’effettuazione di un’analisi in ripetizione sul solo parametro rilevato non conforme (che è fattispecie ben diversa dalla revisione delle analisi), nell’ambito della quale sia garantito il principio del contraddittorio.
Questo è il motivo per cui non può ritenersi legittimamente esistente – e, comunque, non può coerentemente reputarsi accettabile – la fattispecie della “analisi unica irripetibile”.
Ora, di irripetibilità si può certamente parlare nel senso che l’analisi, nel caso specifico, non può essere soggetta a revisione a causa della natura di deteriorabilità dell’alimento che ne è oggetto, tenuto conto dei tempi di richiesta e di effettuazione della revisione delle analisi secondo il dato normativo dedicato. Ciò che non si può assumere come esistente e non può considerarsi strada legittimamente percorribile, è l’asserita “unicità” delle analisi predette.
L’analisi non può né deve essere o considerarsi unica, poiché è la stessa norma speciale che prevede espressamente ed in modo più che chiaro – e proprio nell’ipotesi di controlli microbiologici aventi ad oggetto alimenti deteriorabili – che il responsabile del laboratorio debba procedere, in primis, ad una preanalisi, all’esito della quale, in caso di difformità, andrà effettuata l’analisi garantita.
Ritengo, pertanto, che il “caso dell’analisi unica irripetibile” non sussista, anzitutto perché perderebbe completamente di significato il dato normativo laddove prevede che il campione debba essere suddiviso in diverse aliquote da ripartire tra diversi soggetti (ci si chiede, infatti, che significato avrebbe procedere in tal modo, se fosse sufficiente una sola aliquota per un’unica analisi irripetibile); ed altresì in quanto, se l’art. 223 disp. att. c.p.p. venisse (come purtroppo di fatto avviene) interpretato nel senso che già nella fase ispettiva e di campionamento i controllori ufficiali fossero legittimati ad indicare nel verbale di accertamento e di prelevamento la data ed il luogo dell’espletamento dell’analisi qualificata come “unica”, sarebbe (come di fatto è) gravemente compromesso il summenzionato principio di non discriminazione.
Discriminazione di carattere personale, poiché così operando sarebbero immeritatamente favoriti (in quanto non toccati da siffatto problema) tutti gli O.S.A. che trattino alimenti non deteriorabili o che abbiano la fortuna di subire un accertamento su di una partita di prodotti alimentari ancora presenti in significativa quantità presso il proprio magazzino o presso il punto vendita.
E ciò, in violazione anche del sopra citato diritto fondamentale di libertà ed autonomia nell’iniziativa d’impresa, di cui agli artt. 15 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.
E discriminazione anche di carattere economico, in quanto, come autorevolmente ricordato (6), si determinerebbero evidenti ed illogiche disparità di trattamento tra gli interessati a seconda della loro diversa capacità economica, intesa come capacità di sostenere costi di trasferte, periti, avvocati e/o consulenti di parte in una fase della procedura amministrativa in cui non vi sia nemmeno parvenza di indizi di reato, così correndo il paradossale rischio di sopportare spese del tutto inutili, qualora l’esito di quella che dovrebbe essere la pre-analisi, e non l’analisi unica, desse “malauguratamente” esito conforme al dettato normativo.
Ammettere, inoltre, l’esistenza e/o la legittimità dell'”analisi unica irripetibile” nel senso sopra esplicato, significa anche compromettere seriamente il diritto di difesa dell’interessato nell’ambito dell’eventuale, successiva sede processuale penale e, quindi, come sopra ricordato, il regolare esercizio dell’azione penale.
In effetti, nel non raro caso in cui l’O.S.A. interessato non disponesse della capacità economica necessaria a sopportare, in tempi ristrettissimi, ingenti spese a garanzia di se stesso nell’espletamento di un’analisi generica da collocarsi sul piano amministrativo, nell’ipotesi di rilevamento di non conformità ad esito dell’analisi medesima, si vedrebbe catapultato de plano nell’ambito di un procedimento penale a suo carico nel quale, giocoforza, non potrebbero essere espletati quegli “atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale” ex art. 220 disp. att. c.p.p., poiché, molto banalmente, quell’analisi, oltre che irripetibile, dovrebbe considerarsi anche unica e, non essendo materialmente possibile un ulteriore accertamento, costituirebbe l’unico documento probatorio a disposizione del giudice ai fini decisori.
Si potrebbe sperare, in tal caso, nell’accoglimento dell’eccezione (da sollevarsi con la massima tempestività, essendo soggetta a termine perentorio) di nullità ai sensi dell’art. 180 c.p.p., ovvero di inutilizzabilità processuale dei risultati delle analisi microbiologiche per violazione delle garanzie difensive dell’interessato, con il purtroppo probabile rischio di vedersele rigettate, stando agli svariati precedenti giurisprudenziali sul punto (6).
Ed ancora, ammettere l’esistenza e la legittimità dell'”analisi unica irripetibile” comporterebbe, altresì, una significativa vanificazione della distinzione – operata, peraltro, in seno all’art. 223 disp. att. c.p.p. ed indicata in apertura del presente elaborato – tra le attività di routine espletate in sede ispettiva amministrativa e le attività di indagine in ambito procedimentale penale.
Con l’ulteriore contestuale prodursi di una tanto fantasiosa quanto inammissibile promiscuità tra fase amministrativa e fase penale.
Ciò in quanto la conseguenza dell’eventuale esito di non conformità in sede di “analisi unica irripetibile”, sarebbe l’inaccettabile conversione senza soluzione di continuità di un atto di natura prettamente amministrativa (quale dovrebbe essere il rapporto di prova in sede di preanalisi, che qui veste i panni dell’analisi unica) in un atto irripetibile di polizia giudiziaria, idoneo, come ricorda correttamente l’Autore Montagna nell’opera più volte citata (7) ad essere inserito nel fascicolo per il dibattimento quale mezzo di prova.
CONCLUSIONI
Si può affermare che, oggi, una risposta adeguata ai problemi che quotidianamente l’O.S.A. si trova ad affrontare sia utopia. Ciò in quanto, a parere di chi scrive, sinora non è stata adeguatamente considerata la questione causativa di tali problematiche.
Trattasi di quaestiones che dovrebbero avere ad oggetto la sussistenza ed il significato, sia formale che sostanziale, delle norme nazionali ed europee che governano il settore di cui si tratta, nonché i principi che costituiscono, a loro volta, il fondamento di tali norme, in primis il più volte citato principio di non discriminazione.
Si parla, per concludere, di questioni che abbracciano sia l’aspetto giuridico-normativo, il quale, sul piano applicativo, non pare avere sinora goduto di adeguata interpretazione; sia il profilo tecnico-scientifico, che del primo aspetto costituisce una componente rilevantissima e foriera di ulteriori, significative conseguenze connesse alla relativa mancanza di cognizione.
NOTE
(6) Si ricorda, ex multis, Cass. Pen., Sez. III, n. 37400/2006, ove la Corte, annullando con rinvio al primo grado di giudizio una sentenza di assoluzione dell’imputato ex art. 530 cpv c.p.p., per inutilizzabilità dei risultati delle analisi microbiologiche, ha affermato che “La suddivisione dei campioni in due aliquote ha consentito l’utilizzazione della prima di esse per le uniche analisi utilmente esperibili (stante l’argomentata inconferenza di una ripetizione delle stesse), nonché la possibilità di utilizzazione dell’altra aliquota per un accertamento eventualmente eseguibile ad iniziativa sia del detentore che del confezionatore del prodotto. Nessuna violazione procedurale può ravvisarsi, dal momento che la società confezionatrice (…) risulta avere ricevuto copia del verbale di prelevamento e rituale avviso della data di inizio delle operazioni di analisi che rilevarono la non conformità del prodotto, ed in tal modo è stata posta in grado di parteciparvi anche con l’assistenza di un difensore o di un consulente tecnico, pure in carenza della c.d. preanalisi in via esclusivamente amministrativa, finalizzata evidentemente ad evitare inutili incombenze processuali nel caso che non sia evidenziata alcuna irregolarità”
(7) A. MONTAGNA, cit., p. 30.
